Dans le secteur de la mode et du luxe nombreux sont les groupes internationaux recherchant une implantation en France, voire l’ouverture d’un flagship store.

La conquête du marché français ou européen suppose l’engagement d’investissements parfois très conséquents (Publicité, force de vente, emplacements commerciaux etc…).

Dans ce cadre, il est fréquent que ces frais de démarrage soient en tout ou partie supportés par la filiale de distribution locale.

Conformément aux règles OCDE[1], l’administration fiscale reconnait qu’une société de distribution peut alors accuser des pertes pendant sa phase de pénétration de marché.

Toutefois, si cette phase de pénétration de marché est trop longue ou les investissements trop couteux, elle peut faire valoir que la prise en charge des investissements incombe à la tête du groupe propriétaire de la marque.

Le Conseil d’Etat, à l’encontre des décisions du tribunal administratif et de la cour administrative d’appel de Paris[2] donne son aval à cette approche qui permet au fisc de rectifier les résultats déclarés en France.

Dans cette affaire Ferragamo, entreprise italienne de chaussures de luxe créée en 1928 à Florence par Salvatore Ferragamo, a entrepris de partir à la conquête du marché français.

Dans le cadre de son développement, la filiale de distribution française créée en 1992, va supporter des pertes jusqu’en 2009.

Toutefois, alors que sans changer de politique de prix de transfert la filiale française commençait à dégager des bénéfices, l’administration a réussi à remettre en cause cette politique en montrant que le montant des salaires et charges externes de la structure de 2005 à 2010, notamment à raison du recours à un personnel de vente particulièrement qualifié et de la location de locaux commerciaux prestigieux, était sensiblement supérieur à celui des entreprises comparables » indépendantes « , sans que ce surcroît de charges ne soit entièrement compensé par un niveau de marge brute plus important que celui des comparables .

Le juge a en effet considéré que les dépenses visaient à accroître, sur un marché stratégique dans le domaine du luxe, la valeur de la marque italienne qui n’avait pas encore la même notoriété que ses concurrents directs. Ces dépenses incombent donc au propriétaire de la marque.

Bien que tel ne semble pas avoir été le cas pour FERRAGAMO France, une telle approche peut conduire l’administration fiscale, non seulement à remettre en cause les résultats dégagés sur la période vérifiée, mais également remettre en cause les déficits antérieurs..

De plus dans la pratique, la mise en œuvre des rectifications par l’administration est souvent extrêmement simple, voire simpliste.

Après avoir procédé à une analyse fonctionnelle des entités impliquées, l’administration met en évidence que la filiale de distribution assume des fonctions et des risques limités, qu’elle n’est pas à l’origine des décisions stratégiques relatives au développement du groupe en France ou en Europe, autrement dit qu’elle n’est pas l’entrepreneur principal.

Elle fait alors valoir que sa rémunération doit être déterminée selon la méthode transactionnelle de la marge nette conduisant généralement un résultat d’exploitation représentant entre 2 et 3 % du chiffre d’affaires.

Restera à voir si le juge suit l’administration fiscale en dehors du domaine du luxe, dans des secteurs où l’implantation en France n’a pas pour objet le développement de la valeur de la marque à travers un flagship store, mais simplement le développement d’une activité de vente.

L’administration fiscale lui fera-t-elle admettre que l’implantation en France vise à tester le marché européen en lançant des magasins pilotes[3] sans véritable espoir de rentabilité pour la tête de pont ?

[1] « Des pertes récurrentes intervenues pendant une période raisonnable peuvent se justifier par une stratégie commerciale consistant à fixer les prix à un niveau particulièrement bas en vue de pénétrer un marché ou d’accroitre les bénéfices à long-terme » (Rapport OCDE paragraphe 1.131)

[2] CAA de PARIS, 9ème chambre, 27/09/2018, 17PA02617, Inédit au recueil Lebon

[3] Selon une chronique de Franck Gintrand (Institut des territoires) de fin 2016, le développement massif des enseignes étrangères en France serait lié à la nature du marché français, mature et équilibré, souvent présenté comme un bon test d’entrée sur le marché européen avantagé par une région capitale, l’Ile-de-France, représentant un bassin de consommation sans équivalent sur le continent, idéal pour le lancement de magasins pilotes.

Déclaration relative à la politique de prix de transfert – Comment remplir le formulaire n°2257 ?

Une politique de prix de transfert peut reposer sur l’utilisation de plusieurs méthodes pour un même nature de transaction (ex : ventes). En effet, le choix de la méthode résulte normalement pour chaque transaction d’une analyse des fonctions et des risques et de la disponibilité de comparables. Il y a par exemple des différences significatives entre la vente de produits finis, celle de produits semi-finis ou encore celle de composants ou matériaux. Le prix de vente de produits finis pourra par exemple être déterminé par l’application du prix de revente minoré (Resale Less), celui des produits  semi-finis pourra découler d’une méthode de prix majoré (Cost Plus) et celui de composants pourra être déterminé à partir des prix comparables (CUP).

La multiplicité des méthodes pourra également résulter d’une répartition des fonctions et des risques différentes d’une transaction à l’autre (R&D, marketing etc…).

La version papier du formulaire n° 2257 permettra de cocher plusieurs cases indiquant les méthodes appliquées, mais le formulaire TDFC n’offre pas cette possibilité.

Il est alors possible,

Soit de désigner la méthode principale pour le type de transaction, c’est-à-dire la méthode principale pour le flux le plus importante,

Soit de cocher la colonne (12) « Autres méthodes » et décrire de façon synthétique, les autres méthodes dans le cadre « Activité de la société déclarante » (14). (Bien que cette case vise normalement les méthodes atypiques.)

Soit de procéder comme l’année dernière en cas de multiplicité de pays c’est-à-dire en complétant les informations relatives aux méthodes utilisées via une annexe libre, dans laquelle on reprendra toutes les informations de la ligne.

La première solution est assurément la plus simple et donc la meilleure.

Dans le cadre du projet BEPS , il avait été adopté  un nouvel article 223 quinquies C du CGI obligeant les entreprises réalisant un chiffre d’affaires mondial consolidé supérieur ou égal à 750 millions d’euros de déposer une déclaration pays par pays destinée à faciliter le contrôle des prix de transfert, comportant la répartition pays par pays des bénéfices du groupe et des agrégats économiques, comptables et fiscaux, ainsi que des informations sur la localisation et l’activité des entités.

Le Conseil constitutionnel dans sa  décision 2016-741 DC du 8 décembre 2016 retient que l’obligation de rendre publics des indicateurs économiques et fiscaux correspondant à leur activité pays par pays est de nature à permettre notamment aux concurrents, d’identifier des éléments essentiels de leur stratégie industrielle et commerciale.
Une telle obligation induit donc une atteinte à la liberté d’entreprendre manifestement disproportionnée au regard de l’objectif poursuivi.

Par conséquent, le paragraphe I de l’article 137 du projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de l’économie a été déclaré contraire  à la Constitution. Le Country by Country Report (CBCR) français se trouve donc censuré.

Déclaration relative à la politique de prix de transfert – Comment remplir le formulaire n°2257 ?

Une politique de prix de transfert peut reposer sur l’utilisation de plusieurs méthodes pour un même nature de transaction (ex : ventes). En effet, le choix de la méthode résulte normalement pour chaque transaction d’une analyse des fonctions et des risques et de la disponibilité de comparables. Il y a par exemple des différences significatives entre la vente de produits finis, celle de produits semi-finis ou encore celle de composants ou matériaux. Le prix de vente de produits finis pourra par exemple être déterminé par l’application du prix de revente minoré (Resale Less), celui des produits  semi-finis pourra découler d’une méthode de prix majoré (Cost Plus) et celui de composants pourra être déterminé à partir des prix comparables (CUP).

La multiplicité des méthodes pourra également résulter d’une répartition des fonctions et des risques différentes d’une transaction à l’autre (R&D, marketing etc…).

La version papier du formulaire n° 2257 permettra de cocher plusieurs cases indiquant les méthodes appliquées, mais le formulaire TDFC n’offre pas cette possibilité.

Il est alors possible,

Soit de désigner la méthode principale pour le type de transaction, c’est-à-dire la méthode principale pour le flux le plus importante,

Soit de cocher la colonne (12) « Autres méthodes » et décrire de façon synthétique, les autres méthodes dans le cadre « Activité de la société déclarante » (14). (Bien que cette case vise normalement les méthodes atypiques.)

Soit de procéder comme l’année dernière en cas de multiplicité de pays c’est-à-dire en complétant les informations relatives aux méthodes utilisées via une annexe libre, dans laquelle on reprendra toutes les informations de la ligne.

La première solution est assurément la plus simple et donc la meilleure.

CAA Versailles 11-10-2016 n° 14VE02651

Dans cette affaire l’administration fiscale française reprochait à Philips France d’avoir minoré ses prix de transfert en déduisant des coûts de R&D qu’elle devait refacturer avec une marge de 10%  à sa société sœur KPE NV les subventions qu’elle perçu au titre de ses activités de recherche.

Il est intéressant de relever que l’administration ne contestait ni la méthode utilisée ni la marge appliquée.

La rectification reposait notamment sur deux arguments

1 – Le contrat de prestation de R&D ne prévoyait pas explicitement que les subventions reçues devaient venir en déduction des coûts

2 – Une analyse de transactions comparables montre que de telles subventions ne sont pas normalement déduites.

Le TA de Montreuil (TA Montreuil, 1re ch., 1er juill. 2014, n° 1206254, SAS Philips France) avait suivi l’administration en considérant que les stipulations du contrat-cadre précité ne justifiait pas cette déduction, celles-ci indiquant que « les coûts nets relatifs aux activités de recherche supportés par la SAS Philips France sont refacturés à la société KPE NV augmentés d’une marge de 10 % tenant compte des prix du marché et des risques supportés et qu’en contrepartie, la propriété des droits incorporels qui résultent des activités de recherche réalisées par la SAS Philips France est transférée à la société KPE NV ».

Il considérait que l’administration avait établit que la société KPE NV, qui a indirectement profité de la subvention publique, a bénéficié d’un avantage de la part de la SAS Philips France, laquelle est dès lors présumée avoir réalisé, un transfert de bénéfices.

Et qu’il incombait à la SAS Philips France de prouver que ce transfert comportait une contrepartie au moins égale à l’avantage ainsi procuré.

Mais la cour administrative d’appel ne retient manifestement pas ce premier argument et se reporte ainsi sur le deuxième argument : l’analyse des transactions comparables.

Argument qu’il écarte sans équivoque en retenant qu’en tout état de cause les entités comparables ne sont pas indépendantes.

Ce qu’il faut retenir :

1 –Il faut attacher une attention particulière à la rédaction des contrats intra-groupe.

Si le contrat Philips avait prévu  que les subventions venaient en réduction des coûts, le jugement du TA aurait été défavorable à l’administration. Mais si ce contrat avait intégré un détail des coûts à prendre en compte sans faire apparaître la déduction éventuelle de subvention, il n’est pas exclu que la CAA aurait suivi l’administration sans se préoccuper des comparables.

2 – La facturation de prestation de R&D en cost + 10% est généralement admise comme un standard. La question de la déduction des subventions et notamment du CIR oppose souvent l’administration aux entreprises, mais le juge ramène cette question sur le seul terrain autorisé, celui de l’analyse de comparabilité. Cette déduction est par ailleurs explicitement prévue par certaines réglementations et notamment celle des Pays-Bas (Transfert Pricing Decree, nov. 26, 2013, IFZ 2013/184M, art. 13).

3 – L’administration fiscale française est souvent perdante sur le terrain des comparables (Cf : CE 7-11-2005 n° 266436 et 266438 – Cap Gemini ; CAA Paris 25-6-2008 n° 06-2841, Sté Novartis Groupe France SA ; CAA Versailles, 5-12-2011 n° 10VE02491, SAS Unilever ; CAA Versailles 5-5-2009 n° 08VE02411, Man et Camion Bus).

Ce n’est pas nécessairement une bonne chose, car une situation trop déséquilibré conduira nécessairement à réviser les règles du jeu avec un effet de balancier au détriment des entreprises.

The European Commission has just presented a legislative proposal for public country-by-country reporting of tax information.
- The press release: http://europa.eu/rapid/press-release_IP-16-1349_en.htm
- A European Commission memo: http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-16-1351_en.htm
- The text of the proposal is not yet available. Please check again the DG Taxud website for updates.

The main features of the proposal are:
All multinationals (EU and non-EU companies) with a global annual turnover exceeding € 750 million that have branches or subsidiaries in the EU would be required to publicly disclose information on:

- the nature of the group´s activities,
- the number of employees,
- the total net turnover made, which includes the turnover made with third parties as well as between companies within a group,
- the profit made before tax,
- the amount of income tax due in the country as a reason of the profits made in the current year in that country,
- the amount of tax actually paid during that year, and
- the accumulated earnings.,on an annual basis.

Reporting should also include explanations on discrepancies between the amounts of income tax actually paid and income tax accrued.

The information has to be provided for each EU member state in which the multinational operates. For non-EU countries, aggregated information may be provided.
The proposal provides for stronger transparency requirements for companies' activities in countries which do not observe international standards for good governance in the area of taxation. Reportedly, this is a last-minute addition in reaction to the controversy around “Panama Papers”. These third countries will be determined using a common EU screening process that has been announced as part of the Anti-Tax Avoidance Package of 28 January but still needs to be developed.
The information will have to be available for at least 5 years on the company´s website and in an EU business register.

Country by country reporting to tax administrations by multinationals (also applying the € 750 million turnover threshold, in accordance with the OECD BEPS 13 Recommendations) has already been proposed by the Commission on 28 January, as part of its Anti-Tax Avoidance Package. That proposal also provides for exchange of this information among member states. A political agreement on that proposal in the EU Council has already been reached on 8 March 2016.

Comme chaque année E&Y produit une registre des règles et pratiques en matière de prix de transfert dans plus de 50 pays.

http://www.ey.com/Publication/vwLUAssets/2011_Transfer_pricing_global_reference_guide/$FILE/2011_Transfer_pricing_global_reference_guide.pdf