Organisation des flux intra-groupe : attention à la présomption de transfert indirect de bénéfices

L’arrêt Grimaud rendu par la Cour Administrative d’Appel de Nantes ( CAA Nantes, 1ère Chambre, 27/01/2011, 09NT02003) donne l’occasion de souligner les risques induits par un défaut d’expertise de la politique de prix de transfert.

 Le GROUPE GRIMAUD LA CORBIERE a pour activité la sélection génétique et la production notamment de canards. Une des filiales françaises du groupe, avait pris en charge le salaire du directeur-général de sa société sœur chinoise.

 L’administration a considéré que cette prise en charge constituait un transfert indirect de bénéfice en Chine. Elle a donc rectifié les résultats imposables en France des bénéfices transférés (art. 57 du CGI) et  appliqué une retenue à la source sur les distributions ainsi constatées, la convention franco-chinoise ayant une définition « large » des dividendes.

Avant le 1er janvier 2005, l’engagement d’une procédure amiable ne permettait pas de suspendre la mise en recouvrement, l’affaire a donc été portée devant le Tribunal Administratif de Nantes.

En appel, le juge a confirmé les rectifications, considérant :

  •   en premier lieu que la prise en charge de la rémunération du dirigeant de la société chinoise par la France induisait une présomption de transfert, cette dépense incombant normalement à la société chinoise.
  •   en second lieu que la société n’apportait pas la preuve d’avoir obtenu une contrepartie à cette prise en charge.

 Le groupe GRIMAUD ne manquait pourtant pas d’arguments. Il avait mis en avant l’intérêt commercial stratégique que représentait l’implantation d’une nouvelle société en Chine et le fait que la prise en charge de la rémunération du dirigeant avait été négociée avec les partenaires locaux qui, en contrepartie, avaient accepté le paiement d’une redevance de 3 % du CA.

 Mais le juge a considéré que la société n’établissait pas que le développement de nouveaux débouchés ou la simple pérennisation de ceux existant justifiait la prise en charge de dépenses incombant normalement à la société sœur chinoise.

En outre il a estimé, d’autres sociétés étrangères du groupe versant une redevance similaire, que la redevance de 3% constituait uniquement la rémunération du transfert de technologie.

Enfonçant le clou il a relevé que la marge dégagée sur la vente de canards reproducteurs à la Chine ne couvrait pas la rémunération du dirigeant chinois supportée par la France et a écarté la position de la société visant à intégrer la redevance de savoir-faire de 3% dans la contrepartie revendiquée.

 La société avait également fait valoir, une situation déficitaire en Chine, mais sans en justifier. En tout état de cause cet argument ne permettait pas de justifier l’aide par une société sœur.

 Il semble relativement évident que la Cour s’est arqueboutée sur le principe du renversement de la charge de la preuve, au détriment de l’appréciation du respect du principe de pleine concurrence.

 Il est possible que le groupe n’ait pas suffisamment fait valoir que s’agissant d’une démarche d’implantation et de développement en Chine il fallait apprécier la contrepartie des dépenses sur les exercices qui ont suivi l’investissement et non uniquement sur la période vérifiée.

En tout état de cause, on voit mal la logique de la Cour quand elle refuse de prendre en compte la redevance de 3%, alors même qu’elle semble admettre que la marge commerciale réalisée sur la vente des produits à la filiale chinoise aurait pu constituer une contrepartie. Certes elle a considéré que cette redevance est uniquement la contrepartie du transfert de savoir-faire. Néanmoins la marge commerciale d’une entreprise est, elle-même, selon le principe de pleine concurrence, la contrepartie des fonctions et des risques assumés par la filiale française. Dès lors, s’il est admis que la possibilité de développer une activité lucrative peut constituer la contrepartie légitime d’une dépense ou d’un investissement, alors même que les bénéfices bruts ou nets de cette activité ne rémunère pas autre chose que cette activité, les redevances de savoir-faire rentrent nécessairement dans le périmètre de la contrepartie. Cette intégration aurait été d’autant plus logique que la redevance est assise sur le chiffre d’affaires et donc dépend bien du développement de l’activité en Chine.

 En définitive, le groupe GRIMAUD LA CORBIERE, paie le prix d’une trop grande simplicité dans sa politique de prix de transfert : prise en charge directe de dépenses incombant à des filiales étrangères, taux de redevance de transfert de savoir-faire commun à plusieurs sociétés du groupe et vraisemblablement forfaitaire.

Si au lieu de prendre en charge le salaire du dirigeant chinois, la société française avait réduit ses prix de vente et appliqué un taux de redevance de savoir-faire progressif, elle aurait pu obtenir un résultat équivalent. Mais la charge de la preuve d’un transfert indirect de bénéfice aurait alors incomber  à l’administration. Cette dernière n’aurait pu, en conséquence, se prévaloir des redevances ou des prix pratiqués avec les autres filiales étrangères du groupe, mais aurait dû se livrer à une analyse de comparables indépendants, dont le caractère probant aurait vraisemblement été apprécié par le juge de l’impôt avec la même empathie que celle dont il a fait preuve face aux arguments présentés par GRIMAUD LA CORBIERE.

 La sécurisation d’une politique de prix de transfert ne passe ainsi pas seulement par sa légitimité économique et commerciale, elle passe également par la prise en compte de sa perception et de sa compréhension par les administrations fiscales et par le juge de l’impôt.

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Services intra-groupe et management fees : travaux du JTPF

Services intra-groupe et management fees : travaux du JTPF

 Le Forum Conjoint Européen sur les Prix de Transfert (EU Joint Transfer Pricing Forum JTPF) s’est réuni le 3 juin dernier pour réfléchir sur le développement d’une méthodologie de traitement des services intra-groupe.

Le projet de méthodologie vise uniquement les services intra-groupes à faible valeur ajoutée (service de routine) produits par une structure dite non basique.

Sont exclus : les services à haute valeur ajoutée, facteurs clef de succès, développement d’incorporels et autres activités entrepreneuriales ainsi que les services de routine implémentés par une structure basique.

Les accords de répartition de coût (Cost Contribution Arrangement : CCA) sont également exclus du scope. Leur étude est néanmoins au programme du JTPF.

 

Le document de travail de préparation de la réunion  (http://ec.europa.eu/taxation_customs/resources/documents/taxation/company_tax/transfer_pricing/forum/c_2011_16_fr.pdf) diffusé expose en premier lieu divers éléments de contexte qui devraient être présupposés. Le projet propose ainsi que la réalité des services intra-groupe habituels (listes de ces services en annexe du document de travail) soit présumé. Un tel postulat, s’il était admis, viendrait, en France, limiter les effets pervers de la jurisprudence récente du Conseil d’Etat en matière de charge de la preuve.

 

Il dresse ensuite une liste non exhaustive, mais passablement étoffée, des informations qui devraient être présentées à un auditeur :

  • Présentation de l’activité et de son impact en matière de services intra-groupe (par exemple : activité suscitant de nombreuses annulations de contrat)
  • Politique générale de prestation de au sein du groupe
  • Liens avec la politique de prix de transfert du groupe
  • Aperçu global de l’intérêt des différents types de services pour les bénéficiaires
  • Nature des services fournis et bénéficiaires
  • Présentation de la (ou des) structure(s) rendant les services
  • Description des mesures de contrôle interne de la centralisation des coûts
  • Précisions sur la centralisation de coûts
  • Justification du taux de marge appliqué ou de l’absence de mark-up au regard du principe de pleine concurrence (Arm’s Length Principle : ALP)
  • Description de la comptabilisation des services facturés (facturation, budget, règlement etc…)
  • Modalités de prise en compte, dans le système de gestion des services intra-groupes, des fusions acquisitions
  • Modalités d’intégration de nouveaux services dans ce système
  • Procédé de maintenance et de mise à jour du système
  • Etc…

 

Une partie importante de ces informations pourront ressortir de la convention de service intra-groupe. (un exemple de contrat justifiant cette affirmation est annexé au document de travail).

 

Le document apporte ensuite un éclairage sur des points particuliers

Il fournit notamment deux listes de services intra-groupes dont la réalité ne devrait pas être mise en doute par un auditeur.

Il suggère que la validation d’une centralisation de coût peut être faite soit par le test de quelques factures choisies de façon aléatoire, soit par une bonne description de la centralisation (règle de contrôle interne ; modalités d’identification des dépenses d’actionnaire ; rationnel d’intégration des coûts directs et indirects ; analyse des comptes de regroupement ; analyse de l’allocation des coûts ; réconciliation entre la centralisation des coûts et la répartition).

Dans ce cadre, une liste (non exhaustive) des dépenses d’actionnaires est proposée.

 

Le JTPF précise que si un auditeur peut légitimement attendre l’existence d’un chemin de révision permettant de retrouver l’origine d’une facture, il ne saurait exiger le détail des coûts en amont, dans la mesure où une telle information ne serait pas disponible si le service provenait d’un tiers.

 

S’agissant des clefs d’allocation, le document présente neuf clefs habituellement utilisées.

 

Concernant la marge à appliquer, le document de travail suggère qu’une absence de CUP ou un taux de marge manifestement élevé indique que le service analysé n’est pas un service de routine et ne rentre donc pas dans le cadre de la méthodologie proposée.

Il envisage cependant l’existence d’information préétablie permettant de justifier la marge appliquée dans la majorité des cas.

 

 

Si ce document de travail présente des points susceptibles de limiter le fardeau des entreprises en matière de justifications des management fees, certains considérations, notamment celle relative à la détermination d’un prix de pleine concurrence sur la base d’une CUP, semble en décalage avec la pratique.

En effet, de nombreux groupes se contentent d’appliquer un taux de marge standard (cost + 7% à 10% pour les services administratifs) sans recourir à des recherches de comparables. Et bien que, pour pratiquer l’euphémisme, la justification du mark-up au moyen d’études de comparables ne soit pas immédiate, l’administration conteste rarement le taux appliqué.

Dans ce cadre, associer à chacun des services intragroupes listés par le JTPF, une fourchette de marge acceptée par l’ensemble des administrations fiscales des Etats Membres de l’UE, semble être dans l’ordre du possible et permettrait assurément d’accroître la sécurité fiscale en Europe.

De l’intérêt de bien rédiger les contrats intra-groupes

Très fréquemment la mise en œuvre de politique d’une politique de prix de transfert nécessite des ajustements, mensuels, trimestriels ou de fin d’année. Ces ajustements sont notamment pratiqués quand les prix de transfert sont établis à partir de données prévisionnelles ou/et que la méthode utilisée est une méthode de marge nette.

Ainsi, lorsque qu’une politique prévoit l’attribution d’une marge nette de 2% pour la filiale de distribution, le prix de transfert ne peut être déterminé qu’à l’issue de l’exercice.

Dans l’intervalle, il aura fallu appliquer un prix de transfert aux marchandises facturées. Un ajustement devra donc être pratiqué pour parvenir à la marge nette attendue de 2%.

 Outre les problématiques douanières, la mécanique d’ajustement peut avoir des incidences fâcheuses.

Prenons le cas d’un groupe dont la politique consiste à attribuer à la filiale de distribution située en France, une rémunération nette (Méthode Transactionnelle de la Marge Nette). Les marchandises sont facturées tout au long de l’exercice pour leur prix de vente au client final. En fin d’année, le distributeur perçoit de son fournisseur une somme correspondante à ses charges d’exploitation assorties d’une marge proportionnelle au chiffre d’affaires.

Dans ce cas, à défaut de prendre soin de rédiger correctement le contrat entre le fournisseur et le distributeur, l’administration pourrait voir dans cet ajustement une subvention pour complément de prix. Subvention qui conformément à l’article. 266, 1-a du CGI, rentre dans la base d’imposition à la TVA des ventes aux clients finaux.

En effet, s’inspirant des critères dégagés par la CJCE (CJCE 22-11-2001 aff. 184/00 : RJF 2/02 n° 250 ; CJCE 15-7-2004 aff. 144/02, 381/01, 463/02 et 495/01 : RJF 11/04 n° 1214), l’administration a défini les « subventions directement liées au prix » comme celles répondant aux conditions cumulatives suivantes :

1) La subvention est versée par un tiers à celui qui réalise la livraison ou la prestation.

Au cas présent, elle est bien versée par un tiers (le fournisseur)

2) La subvention constitue la contrepartie totale ou partielle d’une livraison de biens ou d’une prestation de services. Le principe du versement de la subvention doit exister en droit ou en fait avant l’intervention du fait générateur des opérations dont elle constitue la contrepartie. En outre le prix du bien ou du service doit être déterminé, quant à son principe, au plus tard au moment du fait générateur. Il doit exister une relation entre la décision de la partie versante d’octroyer la subvention et la diminution des prix pratiqués par le bénéficiaire. Cette relation, qui résulte de l’intention des parties, doit apparaître de manière non équivoque au terme d’une analyse au cas par cas des circonstances qui sont à l’origine du versement de la subvention. Il n’est cependant pas nécessaire que le montant de la subvention corresponde strictement à la diminution du prix du bien ou du service. Il suffit que le rapport entre celle-ci et la subvention, qui peut présenter un caractère forfaitaire, soit significatif.

Au cas présent, si le contrat prévoit que la filiale perçoit un ajustement en fin d’année tenant compte du prix de vente des produits au client final, ce critère pourrait être regardé comme satisfait.

3) La subvention permet au client de payer un prix inférieur au prix du marché, ou, à défaut, au prix de revient.

Au cas particulier, si la société est en pénétration de marché, elle est susceptible de pratiquer des prix inférieurs à ceux de la concurrence. En outre, en tenant compte des frais accessoires (transport) le distributeur peut être amené à vendre ses produits pour un prix inférieur à leur prix de revient (marge brute négative).

Certains optimistes soutiendront qu’une telle analyse ne saurait prospérer. Néanmoins l’expérience montre à ce jour qu’elle prospère jusqu’au stade du précontentieux et ce après avoir conquis tous les niveaux de recours.

Certains pessimistes soutiendront quant à eux que l’administration pourrait aller plus loin en rectifiant également par la suite les prix de transfert, le rappel de TVA constituant une charge, le bénéfice devient insuffisant ! Une histoire sans fin puisque l’ajustement attendu serait également soumis à TVA, sans s’étendre sur l’incidence en taxe professionnelle (calcul de valeur ajoutée).

Mieux vaut prévenir que guérir.

Doubler l’expertise prix de transfert d’une expertise fiscale lors de la rédaction des contrats intra-groupe permettra de limiter les mauvaises surprises.

 

Méthodologie de fixation des Prix de Transfert

 

A ce jour (septembre 2008), il n’existe pas en France d’obligation de produire une documentation relative aux prix de transfert lors du dépôt de la déclaration de résultat de la société. Ce n’est que dans le cadre d’une vérification de comptabilité que l’entreprise doit être en mesure de justifier sa politique de prix de transfert.

Pour les entreprises, la portée de cette obligation est souvent floue : Que faut-il fournir ? Sous quel format ? Quelles sont les conséquences d’un défaut de présentation de documentation ?.

La prochaine Loi de Finances devrait remédier à tout ou partie de ces incertitudes et poser les règles d’une véritable obligation de documentation des prix de transfert.

 Cette obligation de documentation ne doit cependant pas occulter l’intérêt propre que comporte pour l’entreprise la définition d’une politique de prix de transfert.

En effet, elle peut être l’occasion de mener une réflexion sur différents aspects de l’entreprise et le cas échéant de les corriger : tax planning, incorporels, ressources humaines.

En outre, appuyée d’une bonne documentation elle pourra permettre à l’entreprise de sécuriser sa situation fiscale en obtenant un accord préalable de prix (APP), bilatéral ou unilatéral (en France).

 Aussi avant d’aborder la question des obligations en matière de documentation prix de transfert , il semble utile de suivre la démarche de définition d’une politique de prix de transfert laquelle s’accompagne de la constitution d’une documentation.

 

Première étape : détermination du périmètre des entités liées

En premier lieu, il convient d’identifier les entreprises liées.

D’une part c’est une exigence de l’administration (organigramme du groupe sur les exercices vérifiés) d’autre part c’est un préalable indispensable pour circonscrire le champ de la politique de prix de transfert. On ne peut sur ce point se contenter de définir les entreprises entre lesquelles il existe un flux direct. D’une part car les prix de transfert de transfert devraient être déterminés en fonctions de la place de l’entreprise au sein d’une chaîne de création de valeur, ce qui implique de définir quelles entités participent à cette chaîne, d’autre part car l’analyse prix de transfert vise aussi à mettre en évidence des flux manquants, notamment dans le cadre de mise à disposition ou de transfert d’incorporel.

 Cette première étape est relativement aisée. Dans 90% des cas, les entreprises liées sont celles détenues directement ou indirectement par une même société mère.

Néanmoins, la co-détention par deux sociétés mères peut éventuellement poser un problème pour délimiter le périmètre des entités liées.

Cette première étape doit être également l’occasion de faire le point sur des entités extérieures au groupe. Celles susceptibles de bénéficier d’un régime fiscal privilégié et celles entretenant des relations économiques importantes avec le groupe.

En effet, dans le premier cas, l’administration est en droit d’opérer une rectification des prix de transfert sans établir de lien de dépendances. Il conviendra donc de réunir des  éléments permettant de justifier l’indépendance et la normalité des prix pratiqués.

Dans le second cas l’administration pourrait considérer que les relations économiques sont  telles qu’elles créent une relation de dépendance justifiant l’application de l’article 57 du CGI ou dans un autre pays une disposition équivalente. Une telle approche n’est cependant envisagée que dans des circonstances très particulières.

Cette étape pourra être associée à une revue des régimes fiscaux applicables pour les entités concernées.

 Seconde étape : détermination des flux intra-groupe

La seconde étape vise à définir les transactions avec les entités liées.

Les contrats, les flux financiers, matières ou échanges intellectuels permettront de déterminer un premier périmètre.

Les flux financiers et matières sont les plus évidents, mais une réflexion doit également être menée sur les échanges d’informations. Ainsi, des visites récurrentes de sites industriels par des entités du groupe devrait conduire (et amènera un vérificateur…) à s’interroger sur un transfert de savoir-faire au sein du groupe, ne serait-ce que dans un but de protection.

Il est recommandé d’avoir, pour chaque transaction, un contrat à présenter à l’administration fiscale. Toutefois, ce contrat doit être rédigé avec précaution, compte tenu des incidences possibles dans d’autres domaines et notamment sur le plan  fiscal (Activation des redevances, Taxe professionnelle, TVA, Droits d’enregistrement etc…)

 A l’issue, un tableau des flux intra-groupes donnant notamment l’identité des entreprises impliquées au 1er niveau, le type de transaction (ex achat de tôles prédécoupées), le volume financier du flux (ex : montant des achats), la méthode de prix de transfert, etc…permettra de synthétiser les informations.

 

Troisième étape : l’analyse fonctionnelle

Elle consiste à déterminer, normalement pour chaque entité participant à la transaction, les fonctions et les risques assumés.

Cette analyse a un double objectif, classiquement elle vise à préparer le choix d’une méthode de détermination des prix de transfert et la recherche de comparables, mais elle doit également conduire à évaluer la juste répartition des profits ou des pertes réalisées par le groupe à raison de la transaction données.

Dans ce cadre, l’analyse fonctionnelle viendra compléter les informations provenant de l’analyse des flux. Elle réunira des informations des services opérationnels (qui fait quoi, quand, comment, combien, où, pourquoi ?) mais également des services financiers (quels coûts, quelle rentabilité pour chaque entité).

L’analyse des risques est classiquement associée à celle des fonctions. Néanmoins, une telle analyse à ce stade est peu évidente (qui supporte le risque client au sein d’un groupe ?). La technique consistant à transférer des risques par simples dispositions contractuelles a eu ses heures de gloire, mais actuellement les administrations fiscales semblent décidées à mettre tous les moyens en oeuvre (établissement stable, transfert d’incorporel, refus pur et simple, fraude à la loi, etc   ) pour combattre ce type de pratique. L’OCDE est par ailleurs venue rappeler que sauf circonstances particulières, le risque incombe normalement à l’entreprise qui le gère.

Cependant, la politique de prix de transfert redistribue le risque entre les entreprises du groupe. Par exemple, si une entreprise est rémunérée en net cost plus sur données réelles (Cf fiche méthodes), elle est mécaniquement départie de tous risques financiers courants.

L’analyse des risques doit donc faire l’objet d’une démarche itérative : comment se répartissent les risques à priori, comment se répartissent les risques après application de la politique de prix de transfert, quels correctifs ou quelles conventions adopter pour prendre en compte cette situation ?

 

Un tableau d’analyse fonctionnelle, pourra être remis à l’administration. Il permet de visualiser la répartition des fonctions et des risques entre les entités. S’il n’est évidemment pas question de totaliser le nombre de croix par entité pour en déduire une clef de répartition des bénéfices, on veillera cependant à produire un tableau visuellement cohérent avec le propos.

 

Quatrième étape : le choix de la méthode.

Le choix de la méthode est vraisemblablement la partie la plus cruciale et la plus difficile de la détermination d’une politique de prix de transfert.

Trop souvent, les documentations prix de transfert se contentent de reprendre les recommandations de l’OCDE sans réussir à convaincre du bien fondée de la méthode retenue. Une telle présentation a souvent un effet contraire à celui souhaité, incitant l’administration fiscale à trouver une méthode adaptée.

Le choix de la méthode doit résulter de la conjonction de l’analyse fonctionnelle et des comparables disponibles.

Selon les recommandations OCDE, il convient normalement de descendre les méthodes une par une en partant de la plus directe pour s’arrêter à celle qui permet d’obtenir le résultat le plus fiable.

En pratique, il sera préférable de procéder de façon inverse, c’est à dire de commencer par la MTMN, puis de remonter vers les méthodes traditionnelles si les risques le justifient.  Ainsi plus les résultats s’éloignent de ceux résultant des approches globales, plus la méthode de prix de transfert devra être solide. Bien entendu, si plusieurs méthodes conduisent aux résultats attendus, l’ensemble n’en sera que plus convaincant. Il est donc recommandé de tester toutes les méthodes.

Si on choisit directement une méthode (par exemple : le prix comparable sur le marché libre), il est recommandé de la tester avec une méthode de bénéfice (MTMN ou Répartition de profit). En fonction des résultats, on pourra renforcer la démonstration de la pertinence de la méthode ou pratiquer des ajustements.

 

 

Cinquième étape

La cinquième étape consiste à implémenter la méthode de prix de transfert définie comme étant la plus appropriée et à vérifier que les résultats obtenus sont conformes à ceux attendus.

Cette étape, qui peut nécessiter des modifications substantielles dans le système d’information, est également importante. De nombreuses entreprises construisent des politiques de prix de transfert reposant sur des données prévisionnelles. Lorsque ces données ne sont pas très fiables, ce qui peut être le cas notamment quand elles sont destinées utilisées à des fins commerciales, les résultats sont souvent incohérents.

Par exemple si un groupe applique la MTMN pour déterminer la rémunération de son d’une filiale de distribution, il devra pour l’appliquer au quotidien tirer des résultats de cette méthode un coefficient qui, appliqué sur les ventes donnera le prix intra-groupe. Or la structure de résultat sera rarement assez stable pour produire d’une année sur l’autre le même taux de marge nette à partir du même coefficient de conversion.

Plutôt que d’essayer de convaincre l’administration fiscale que cette situation reflète la pleine concurrence, il sera préférable de procéder régulièrement à des ajustements pour parvenir à la marge nette attendue.

 

 

Commentaires Méthodes de bénéfices

Les commentaires adressés à l’OCDE concernant les Méthodes de bénéfices (hiérarchie des méthodes, modalités d’application) sont disponibles à la page suivante :

http://www.oecd.org/document/53/0,3343,fr_2649_34897_40555957_1_1_1_1,00.html

Appel à commentaire de l’OCDE sur les méthodes de bénéfice

L’OCDE lance un appel public à commentaires sur l’application des méthodes transactionnelles de bénéfices (i.e.,  la méthode du partage des bénéfices et la méthode transactionnelle de la marge nette).

http://www.oecd.org/document/8/0,3343,fr_2649_37427_39920712_1_1_1_37427,00.html

A vos plumes !

Ajustement vs subvention complément de prix soumis à TVA

ou de l’intérêt de bien rédiger les contrats intra-groupe (article est classé en Documentation)